De Wet bescherming Klokkenluiders in aantocht | 5 aug 2021
Voor 17 december 2021 moeten alle EU-lidstaten de nieuwe EU-richtlijn 2019/1937 hebben geïmplementeerd in hun nationale wetgeving. De richtlijn beoogt een minimum beschermingsniveau te bieden en de positie van klokkenluiders te versterken. Nederland heeft al enige mate van bescherming geregeld in de Wet Huis voor Klokkenluiders, maar veel EU-landen hebben nationaal nog weinig of zelfs geen (wettelijke) bescherming geregeld voor klokkenluiders. Doel van het realiseren van een hoger beschermingsniveau is dat inbreuken op het Unierecht (eerder) worden gemeld.
Onlangs heeft de ministerraad ingestemd met een wetsvoorstel dat de huidige Wet Huis voor Klokkenluiders wijzigt en ook een nieuwe naam geeft: Wet bescherming klokkenluiders. In onze ogen een naam die meer in lijn is met doel en strekking van de wet. Het wetsvoorstel introduceert verder een aantal nieuwe regels met betrekking tot klokkenluiden en brengt meer verplichtingen voor werkgevers met zich mee.
Het parlement moet eerst nog instemmen met het wetsvoorstel. Dat het een complex veld betreft, is terug te zien in de (pogingen tot het creëren van) wetgeving ter bescherming van klokkenluiders. Verschillende partijen zijn dan ook kritisch over het voorstel. Zo is er reeds kritiek geuit door onder meer Transparency International Nederland (TI-NL) en het Huis voor Klokkenluiders. Volgens TI-NL is het een complex wetsvoorstel waarvan het maar de vraag is of de bescherming van klokkenluiders hiermee vooruit gaat.
Een aantal belangrijke elementen uit het wetsvoorstel licht Shauni Drost toe in deze blog.
Persoonlijk toepassingsgebied
Allereerst wordt het ‘’persoonlijk toepassingsgebied’’ – de kring van beschermde personen – uitgebreid. De personen zullen een werkverband moeten hebben met de organisatie. Zo worden personen beschermd die in het kader van hun werkzaamheden in aanraking komen met inbreuken op het Unierecht en die inbreuken melden of openbaren, en benadeeld (kunnen) worden door de organisatie aan wie de inbreuk wordt toegeschreven. Het gaat daarbij niet enkel om werknemers en ambtenaren, maar ook om bijvoorbeeld vrijwilligers, stagiairs, zzp’ers, (onder)aannemers, aandeelhouders en sollicitanten. Daarnaast biedt de nieuwe wet bescherming aan degene die een melder bijstaat – denk aan een vertrouwenspersoon en vakbondsvertegenwoordiger – en aan familieleden en collega’s van de melder die ook kunnen worden benadeeld indien er een werkrelatie is met degene tegen wie de melding zich richt.
Intern meldkanaal
De richtlijn verplicht juridische entiteiten in de private sector met vijftig werknemers of meer en alle werkgevers in de publieke sector tot het inrichten van interne meldkanalen en procedures. Hierop gelden enkele uitzonderingen. De richtlijn schrijft voor aan welke specifieke eisen het meldkanaal dient te voldoen. Deze uitgebreidere eisen zijn opgenomen in artikel 1a en 2a van het wetsvoorstel.
Intern melden niet meer verplicht
Een ander belangrijk gevolg van de nieuwe wet is dat klokkenluiders direct kunnen besluiten om de kwestie extern te melden (bij een bevoegde autoriteit) of zelfs openbaar te maken. Het verdient opmerking dat openbaarmaking slechts in enkele gevallen toegestaan is. In ieder geval is intern melden niet meer verplicht. Wel blijkt uit de memorie van toelichting dat (eerst) intern melden wordt aangemoedigd. Dat is het uitgangspunt. Om die reden is het dan ook van belang dat organisaties een open en veilige organisatiecultuur creëren waar er ruimte is voor tegenspraak, zodat misstanden (snel) kunnen worden opgelost en wellicht zelfs kunnen worden voorkomen.
Benadelingsverbod en de omgekeerde bewijslast
Ter bescherming van klokkenluiders is er reeds een benadelingsverbod opgenomen in het Burgerlijk Wetboek, de Politiewet 2012 en de Wet ambtenaren defensie.[1] Het verbod op benadeling betreft maatregelen en handelingen die in de arbeidsrelationele sfeer nadelig of schadelijk zijn voor de melder (of andere personen die tot de ’kring van beschermden’ horen). Voorbeelden van benadeling zijn schorsing en ontslag, maar ook degradatie, het onthouden van bevordering, overdracht van taken, loonsverlaging of verandering van locatie van de arbeidsplaats. Daarnaast kunnen bijvoorbeeld ook dwang en intimidatie een vorm van benadeling zijn.
Maar de nieuwe wet biedt meer bescherming. Zo wordt de (rechts)positie van klokkenluiders verstevigd doordat de bewijslast in het kader van het benadelingsverbod wordt omgekeerd. Indien er dus sprake is van een (dreiging met of poging tot een) vorm van benadeling tegen de ‘’melder’’ ligt de bewijslast dus niet meer bij de klokkenluider maar bij de werkgever. De omgekeerde bewijslast houdt dan ook in dat er een verband wordt aangenomen tussen de benadeling en de gedane melding, en het is aan de werkgever om te bewijzen dat de benadeling niet het gevolg is van de melding. Wanneer er sprake is van voldoende bewijs om aan te tonen dat de benadeling geen verband houdt met de melding, is niet duidelijk. De praktijk zal het uitwijzen. In ieder geval betekent de omgekeerde bewijslast een versterking van de (rechts)positie van de melder. Dit is een goede zaak omdat een klokkenluider – vaak (voormalig) werknemer – in veel gevallen ‘’alleen’’ opbokst tegen de ‘’grote’’ werkgever.
Materieel toepassingsgebied: een ‘maatschappelijk’ belang
Iets dat niet wijzigt is het vereiste ‘maatschappelijke’ belang. Toch bestaat er in de praktijk een hoop discussie over het begrip, hetgeen voldoende reden is om er kort bij stil te staan. Wil er namelijk sprake zijn van een misstand in de zin van de (huidige) Wet Huis voor Klokkenluiders, dan zal de vermoede misstand een maatschappelijk belang moeten hebben. Maar wanneer is er sprake van een maatschappelijk belang? In ieder geval moet er sprake zijn van een of meer van de volgende situaties: overtreding van de wet, gevaar voor de volksgezondheid, gevaar voor de veiligheid van personen, gevaar voor de aantasting van het milieu of gevaar voor het goed functioneren van de organisatie als gevolg van onbehoorlijk handelen of nalaten. Daarnaast geeft het Huis voor Klokkenluiders aan dat het kan inhouden ‘’dat de vermoede misstand meerdere mensen aangaat, een structureel karakter en ernstige gevolgen heeft’’. Maar ook al deze situaties en voorbeelden leiden tot vragen. Een ding is zeker: het begrip ‘maatschappelijk belang’ moet verder worden uitgekristalliseerd.
TI-NL stelt voor om het vereiste van het ‘maatschappelijk belang’ te schrappen en er een niet uitputtende definitie van te maken. Derhalve zouden melders minder snel ontmoedigd raken om een kwestie aan de kaak te stellen, en zou de definitie bijdragen aan een organisatiecultuur waarin ‘’het melden en bespreken van zaken die ‘niet lopen’ gewoon is’’. Met het oog op de bevoegdheid van het Huis voor Klokkenluiders om een onderzoek in te stellen – welke een tamelijk zware (overheids)interventie op een onderneming of instelling behelst[2] – lijkt het mij juist om het vereiste van ’maatschappelijk’ belang te behouden. Daarnaast is het mijns inziens – ook gezien het uitgangspunt van intern melden – passend dat integriteitsproblemen en/of misstanden die geen uitstraling of effect hebben buiten de onderneming of instelling (en in die zin dus geen maatschappelijk belang raken) zo veel als mogelijk binnen de onderneming worden opgelost.[3]
[1] Zie artikel 7:658c BW, artikel 47, derde lid, van de Politiewet 2012 en de artikelen 12quater, tweede lid, en 12o, vijfde lid, van de Wet ambtenaren defensie.
[2] Een onderzoek door het Huis is een tamelijk zware (overheids)interventie op een onderneming of instelling die zijn rechtvaardiging moet vinden in algemene, door de overheid behartigde belangen, aldus D.V.A. Brouwer en T.A.H.M. van de Laar in ‘Het ‘Huis voor klokkenluiders’ Liever renovatie dan nieuwbouw’, Jaarboek Compliance 2014, p. 237-253.
[3] D.V.A. Brouwer en T.A.H.M. van de Laar, ‘Het ‘Huis voor klokkenluiders’ Liever renovatie dan nieuwbouw’, Jaarboek Compliance 2014, p. 237-253.